1 – Sujetos
· Fiduciante o fideicomitente
También denominado constituyente, es el propietario de los bienes que se transmiten en fideicomiso.
Podrá ser fiduciante cualquier persona física o jurídica capaz para contratar y transmitir los bienes fideicomitidos.
Deberá establecer claramente las facultades de administración y disposición del fiduciario y qué situaciones requerirán aprobación previa del fiduciante, del beneficiario o de terceros – protectores – designados para dicha función.
Con autorización judicial, y en sustitución del fiduciario, podrá ejercer la defensa de los bienes fideicomitidos.
· Fiduciario
Es quien recibe los bienes en propiedad fiduciaria, con la obligación de darle a dichos bienes el destino previsto en el contrato.
Podrá ser fiduciario:
a) Cualquier persona física o jurídica con capacidad legal para contratar, que no haga oferta pública de sus servicios.
b) Entidades financieras y personas jurídicas autorizadas por la Comisión Nacional de Valores, que ofrezcan o no públicamente sus
servicios.· Beneficiario
Es la persona física o jurídica que recibe los beneficios de la administración fiduciaria.
Puede ser de existencia real al constituirse el contrato; o futura, en cuyo caso se especificarán los datos que permitan su individualización.
Se podrá designar uno o varios beneficiarios, quienes recibirán en igual proporción los beneficios, salvo disposición específica en el contrato.
Con autorización judicial, en sustitución del fiduciario, podrá defender los bienes fideicomitidos.
Salvo disposición contraria del fiduciante, podrá transferir sus derechos de beneficiario, por acto entre vivos o por causa de muerte.
· Fideicomisario
El fideicomisario es el destinatario final de los bienes, una vez cumplido el plazo o condición estipulado en el contrato fiduciario.
En general, en algunos tipos de fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario son la misma persona.
En particular, en caso de que el beneficiario no acepte, renuncie o no llegue a existir, el fideicomisario será el beneficiario.
2 – Objeto del contrato
· Bienes fideicomitidos
Toda clase de cosas, bienes o derechos, existentes o futuros, excepto los personales del constituyente.
El contrato deberá contener la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal identificación a la fecha de la celebración del fideicomiso, deberá constar la descripción de los requisitos y características que deberán reunir dichos bienes.
También deberá figurar en el contrato la determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso.
· Propiedad fiduciaria
El patrimonio fiduciario estará compuesto por: a) los bienes fideicomitidos, b) los que se incorporen como fruto de dichos bienes, c) lo obtenido de actos de disposición de esos bienes, que realice el fiduciario.
La LFVC en su artículo 14 establece una excepción al principio de imposibilidad de separación patrimonial del art. 2312 del Código Civil: “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante...”.
Esta propiedad independiente, se transfiere al fiduciario ad hoc, con las limitaciones del dominio imperfecto, según lo establecido en el artículo 2662 del Código Civil: ”subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutorio para el efecto de restituir la cosa a un tercero”.
El fiduciario no puede incluir los bienes fideicomitidos en su contabilidad: deberá llevar contabilidad separada para cada fideicomiso.
Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de las acciones de los acreedores del fiduciario y del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude.
Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.
Esta separación de patrimonio es el atributo fundamental de este contrato, permitiendo aislar los bienes fideicomitidos y posibilitando entre otros, la realización de negocios como la securitización o la participación en Sociedades de Garantía Recíproca.
· Responsabilidad frente a terceros
El patrimonio especial o fiduciario tendrá efectos contra terceros, a partir del momento en que se cumplan las formalidades que correspondan, de acuerdo a la naturaleza de los bines que lo componen.
Como ejemplo, la inscripción de bienes en el Registro de la Propiedad Inmueble con la leyenda “Dominio Fiduciario Ley 24.441”, según las normas de la Disposición Técnico Registral Nº 4/95.
La responsabilidad civil del fiduciario se limita al valor de la cosa fideicomitida, cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño, si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
Las obligaciones del fideicomiso sólo serán satisfechas con el patrimonio fiduciario, salvo que se hubieran constituido garantías adicionales para ello, no con los bienes individuales del fiduciario.
· Insuficiencia de los bienes del fideicomiso (no financiero) para cubrir obligaciones
Esta situación no dará lugar a la declaración de quiebra. El fiduciario, a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o beneficiarios, procederá a su liquidación, enajenando los bienes fideicomitidos y entregando el producido a los acreedores, según el orden de privilegios previsto para las quiebras.
3 – Operatoria
FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN E INVERSION
Fiduciante:
Estipula las condiciones del contrato.
Transfiere bienes de su propiedad.
Fiduciario:
Recibe bienes en propiedad fiduciaria.
Administración:
Invierte y paga beneficios
Extinción del contrato:
Transfiere los bienes.
Beneficiario:
Recibe los beneficios durante la administración
Fideicomisario:
Recibe los bienes Fideicomitidos, a la extinción del contrato.
Plazo – Extinción del Fideicomiso
a) Por cumplimiento del plazo contractual
b) Por cumplimiento de la condición a que se hubiere cometido (terminación de la obra, cancelación de una deuda, etc.)
c) Al vencimiento del plazo máximo legal: 30 años, desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
d) Por la revocación del fiduciario, si estuviera expresamente estipulada (la que no tendrá efecto retroactivo).
e) Por cualquier otra causal prevista en el contrato. Producida la extinción, el fiduciario deberá entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.
4 – Tipos de Fideicomiso
· Fideicomisos de inversión
Tienen por finalidad la inversión de recursos financieros, con arreglo a instrucciones determinadas para beneficio del fideicomitente o de quien se designe en el contrato como beneficiario. Tales fideicomisos pueden ser de inversión en títulos valores, o en préstamos, con destino al cumplimiento de diversos fines (por ejemplo los fondos fiduciarios en valores de renta fija para que el fideicomitente disfrute periódicamente la renta mientras viva, y a su fallecimiento resulten beneficiarios de esos bienes sus herederos).
El fiduciario suele ser un agente profesionalmente dedicado a la administración de capitales.
Aplicaciones de este tipo de fideicomiso son el financiero y el de fondos de pensión.
· Fideicomiso financiero
Tipo especial de esta figura contractual que permite entre otras operaciones, la securitización o la titulización de activos.
Sus características diferenciales con respecto a los otros tipos de fideicomisos, radican en:
a) Quiénes pueden ser fiduciarios
b) Identificación de los beneficiarios por poseer títulos de deuda o certificados de participación fiduciaria
c) Tratamiento impositivo especial
· Fideicomiso de Fondos de Pensión
Este tipo de fideicomiso es distinto del Régimen de la Ley 24.241, y se presenta como una alternativa adicional al mismo dentro del ámbito privado.
Una empresa (fiduciante) transfiere bienes a una entidad financiera (fiduciario) obligándose a realizar aportes periódicos al patrimonio fideicomitido y autorizando a la vez al fiduciario a recibir de los empleados aportes adicionales voluntarios. Con las rentas que produzca el fondo deberá el fiduciario, al cabo del tiempo establecido, pagar una pensión mensual vitalicia a los empleados (beneficiarios) que reúnan los requisitos estipulados. Al término del fideicomiso, los bienes retornan a la empresa (fideicomisario) o se utilizan para premios. O para la constitución de otro fideicomiso con similar finalidad.
Una de las ventajas que se derivan de la constitución de este fideicomiso es la desafectación del fondo fideicomitido del patrimonio de la empresa y de los riesgos de ésta (la quiebra no la alcanzaría). Asimismo, por no pertenecer a los beneficiarios el patrimonio fideicomitido, no pueden los sindicatos disponer en manera alguna sobre el mismo y tampoco el Estado puede intervenir es su administración.
· Fideicomiso de garantía
Se trata de aquellos fideicomisos en los cuales se transmiten al fiduciario, bienes que se afectan en garantía de obligaciones a cargo del fiduciante o a cargo de terceros, para que en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, proceda a su venta o entregue en propiedad los bienes al beneficiario o a un tercero acreedor, según se haya estipulado en el contrato. De esta manera, se evita la ejecución forzada, que debería realizarse si se adoptaran otras figuras de garantía tales como la prenda o hipoteca.
Vale destacar que el fideicomiso de garantía no realiza actividad económica alguna.
En este contrato, un deudor (o una persona por él) actuando como fideicomitente, entrega un bien a una persona que actúa como fiduciario, para que sirva de garantía del pago de la deuda.
El fiduciario será el encargado de vigilar que se cumplan las condiciones pactadas en el contrato en cuanto al pago de la deuda, y de ejecutar los actos necesarios en caso de incumplimiento del deudor, proceder a la venta del bien y a la entrega del producido al acreedor garantido.
El pago jugaría como condición resolutoria del dominio fiduciario transmitido.
El fiduciario, al adquirir la propiedad fiduciaria de los bienes transferidos, separa los mismos del patrimonio del deudor, evitando la futura agresión sobre los mismos de otros acreedores, mejorando así la calidad de la garantía.
· Fideicomisos de administración
Son aquellos contratos en los que se transfiere la propiedad de bienes al fiduciario, para que los administre conforme lo establecido por el fiduciante, destinando el producido, si lo hay, al cumplimiento del objetivo estipulado en el contrato.
· Fideicomiso de Seguro de vida
Es una variante del fideicomiso de administración.
Una persona toma un seguro de vida y designa como beneficiario a una sociedad dedicada profesionalmente a la administración de capitales. Al mismo tiempo el asegurado (fiduciante) constituye un fideicomiso con la sociedad beneficiaria del seguro (fiduciario), cuyo patrimonio estará constituido por la prestación debida de la compañía aseguradora, acaecida la muerte del fiduciante. El beneficiario deberá administrar el patrimonio recibido a favor del cónyuge e hijos menores (fideicomisarios o beneficiarios) del fiduciante.
Ante la existencia de menores, se le da un manejo profesional a los bienes que surjan del cobro de la póliza. Se evita también de este modo, la intervención del asesor de menores, necesaria en el caso de ser éstos beneficiarios directos del seguro.
· Fideicomisos traslativos de propiedad
Por esta modalidad se pretende la transmisión del dominio al beneficiario a la finalización del fideicomiso.
El objetivo buscado es transferir la propiedad definitiva de los bienes, luego del cumplimiento de un plazo u otra condición resolutoria. Un ejemplo clásico de este contrato es cuando un padre entrega los bienes a un fiduciario hasta que su hijo cumpla la mayoría de edad, momento en que finaliza el contrato, con la entrega definitiva de los bienes al hijo fideicomisario.
· Fideicomiso inmobiliario
Son fideicomisos en los que el fiduciario – generalmente un banco – puede detentar la propiedad del inmueble en el que se realiza la construcción y actuar de acuerdo a lo establecido en el contrato fiduciario, en términos de garantizar el financiamiento. Asimismo, brinda seguridad tanto para los inversores del proyecto como para los compradores, al asegurar la aplicación de los fondos de acuerdo al plan de negocios – liberando pagos, por ejemplo, a medida del certificado de avance de obra – y verificar otros aspectos inherentes al proyecto.
Además de emprendimientos inmobiliarios con destino a vivienda, se han realizado fideicomisos asociados a la construcción de instalaciones a ser entregadas en leasing, hoteles y grandes obras públicas de infraestructura, con financiamiento de organismos multilaterales de crédito (Banco Mundial, etc.).
5 – Ventajas y limitaciones del Fideicomiso
· Ventajas
Aísla los activos en un patrimonio independiente,
Baja el costo de endeudamiento por disminución del riesgo,
Crea nuevas fuentes de crédito,
Resolución extrajudicial más rápida por vía de liquidación, ante incumplimiento de obligaciones,
Aumenta la transparencia del negocio por mayor control fiduciario,
Fortalece acuerdos societarios,
Posibilita la realización de proyectos,
En ciertos tipos de fideicomiso, tiene importantes ventajas impositivas,
Provee un gerenciamiento profesional a la propiedad fideicomitida, otorgando de esa forma, mayor productividad a los bienes y derechos transmitidos.
· Limitaciones
No obstante el escaso tiempo transcurrido desde la promulgación de la LFVC y la ausencia de precedentes jurisprudenciales, existen algunas cuestiones controvertidas respecto a:
a) La constitución de un fideicomiso – con patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante - con anterioridad al concurso preventivo:
Influencia que esa constitución de fideicomiso pudo haber tenido para ser causante o coadyuvante de que se incurriera en cesación de pagos.
La posibilidad de que ese fideicomiso haya sido constituido en fraude a los acreedores, o que sea un acto ineficaz en caso de una posterior quiebra.
b) La constitución de un fideicomiso con anterioridad a la quiebra:
Puede incidir realmente sobre: actos ineficaces, actos de fraude, responsabilidad de los directores, administradores o representantes, y responsabilidad de terceros.
Supuestos de extensión de la quiebra.
6 – APÉNDICE. Fideicomiso financiero
Habrá fideicomiso financiero cuando una o más personas (fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien deberá ejercerla a favor de los titulares de certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de títulos representativos de deuda (beneficiarios), garantizados con dichos bienes y transmitirlos a los (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previamente estipuladas.
· Sujetos
La Ley 24.441, define quienes pueden actuar como fiduciarios en estos contratos. También establece los títulos que identifican a los beneficiarios y las ventajas específicas que se confieren a los mismos.
a) Fiduciante u originante
Es el propietario de los bienes o derechos que se transmiten en fideicomiso.
b) Beneficiarios
Serán beneficiarios los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario y los tenedores de títulos de deuda garantizados con bienes fideicomitidos.
c) Fideicomisario
Es el destinatario final de los bienes, una vez cumplido el plazo o condición estipulado en el contrato fiduciario.
d) Fiduciarios o fideicomitentes financieros
Podrán actuar como tales, según la Ley y la Comisión Nacional de Valores:
Entidades financieras:
· Bancos comerciales
· Bancos de inversión
Las sociedades anónimas locales inscriptas en el Registro de Fiduciarios Financieros, que tengan por objetivo actuar como fiduciarios; tengan un patrimonio neto mínimo de $ 1.000.000 y cuenten con una organización administrativa propia o contratada para prestar el servicio ofrecido. También pueden actuar las sociedades extranjeras a través de una sucursal en el país, que se inscriban en dicho registro.
Sin obligación de inscribirse, las sociedades emisoras de obligaciones negociables autorizadas a la oferta pública y garantizadas con los bienes propios de aquella, afectados en fideicomiso constituido por acto unilateral.
El representante de los obligacionistas, en los términos del artículo 13 de la Ley 23.576 (modificada por Ley 23.962).
No pueden constituirse fideicomisos por acto unilateral (coincidencia de las personas del fiduciante y del fiduciario).
· Obligaciones del fiduciario financiero
Además de los deberes de cualquier fiduciario, en el caso de los financieros habrá que cubrir, entre otras, las siguientes particularidades:
a) Cumplir con las normas de la Ley de Entidades Financieras, el BCRA y/o la Comisión Nacional de Valores, según corresponda.
b) El deber de información se cumplirá en plazos máximos de tres meses.
c) Se deberá continuar suministrando datos sobre la calidad de los deudores para alimentar la central de riesgo que administra el Banco Central.
d) Se entregarán las informaciones que requiera la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, para el cálculo de previsiones que eventualmente deban constituir las entidades financieras que mantengan en su activo títulos de deuda o certificados de participación emitidos por los fideicomisos.
· Documentos de la operatoria
a) Títulos de deuda y certificados de participación. Ambos son considerados por la LFVC títulos valores y podrán ser:
Nominativos o al portador (sin embargo la Ley de Nominatividad de Títulos Valores restringe la emisión de títulos al portador).
Endosables o no.
Escriturales o carturales (Ley de O. N. 23.576 y modificatorias).
Emitidos en diversas clases con derechos diferentes; pero con similares derechos dentro de cada clase. La emisión podrá dividirse en series.
Susceptibles de participar en colocación privada o en oferta pública (en este caso deberá contar con 2 calificaciones, otorgadas por Sociedades Calificadoras de Riesgo.
b) Títulos de deuda. Tienen por objeto instrumentar la deuda del fideicomiso y motivan el pago de intereses. Deberán contener los siguientes datos:
Denominación social, domicilio y firma del representante legal o apoderado del emisor y del fiduciario;
Identificación del fideicomiso al que corresponden;
Monto de la emisión y de los títulos de deuda emitidos;
Clase, número de serie y de orden de cada título;
Garantías y/u otros beneficios otorgados por terceros, en su caso;
Fecha y número de la resolución de la CNV mediante la cual se autorizo la oferta pública;
Plazo de vigencia del fideicomiso.
Cuando fueran emitidos por el fiduciario, los bienes de éste no responderán por las obligaciones contraídas y así deberá constar en una leyenda contenida en cada título.
Cuando fuesen emitidos por el fiduciante o por un tercero, salvo que el emisor agregue la garantía de su patrimonio personal, cada título deberá tener la siguiente nota: “Los bienes del emisor y del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso. Estas obligaciones serán exclusivamente satisfechas con los bienes fideicomitidos”.
c) Certificados de participación
Los certificados de participación podrán ser emitidos sólo por el fiduciario. Podrán emitirse certificados globales de los certificados de coparticipación, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se considerarán definitivos, negociables y divisibles.
Representan para el tenedor de los mismos, el derecho de participación a los resultados derivados de la operatoria del fideicomiso, asumiendo el riesgo del proyecto que financian los fondos entregados en contrapartida.
d) Certificados de participación residual. Son emitidos por el fiduciario a favor de los beneficiarios finales, para dar destino a los bienes fideicomitidos una vez extinguidas las deudas de los títulos emitidos.
· Insuficiencia del Fideicomiso Financiero para cubrir obligaciones
Ante una insuficiencia del fideicomiso financiero para atender sus deudas, el fiduciario procederá a citar a asamblea de tenedores de títulos de deuda, la que resolverá sobre:
a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro;
b) Las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión de parte de las deudas, la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales;
c) La continuación de la administración de los bienes hasta la extinción del contrato;
d) La forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido y la designación de quien tendrá a su cargo dicha tarea;
e) Cualquier otro asunto relativo a la administración o liquidación del patrimonio.
